И почему они в ближайшем будущем вряд ли станут лучше.
«Чем ближе государство к падению,
тем многочисленнее его законы»
Публий Корнелий Тацит
«Если кто-то любит колбасу и уважает законы,
он не должен знать, как делается и то, и другое»
О. фон Бисмарк
Диагноз заболевания: «законорея»
Пару недель назад юридическое сообщество жадно смаковало выволочку, которую президентский совет по кодификации гражданского законодательства (совещательный орган при президенте, чья задача – следить за качеством законопроектов) устроил юристам из органов исполнительной власти, представившим на суд совета 133-страничный законопроект, которым вносились поправки в Закон о регистрации недвижимости, вступивший в силу всего год назад. Резюме совета было совершенно беспощадным: столь интенсивное изменение совсем недавно принятого закона свидетельствует о поразительно низком качестве ведомственного законотворчества. Постоянное изменение законов, которое приобрело в России угрожающий размах (парламент принимает около 500 законов ежегодно), по мнению совета, подрывает саму основу права и юриспруденции: граждане, от которых требуется знание и соблюдение законов, просто не могут считаться знающими законы своей страны – столь объемными, нечитаемыми и часто меняющимися они сегодня являются. В итоге совет призывает (видимо, правительство) остановиться, одуматься и что-то сделать, чтобы улучшить положение с законотворческой функцией Российского государства.
История разработки и принятия Закона о регистрации недвижимости (заменившего два отдельных закона – о кадастре и о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) мне хорошо знакома. Некоторое время назад я был приглашен как эксперт в сфере права недвижимости поработать над финальной версией текста законопроекта, который разрабатывался чиновниками Минэкономразвития в рамках выполнения одного начальственного поручения (то ли президента, то ли председателя правительства, я сейчас уже не помню). Я предложил коллегам из ведомства несколько идей, которые можно было бы включить в законопроекте и которые бы могли радикально улучшить нашу систему регистрации прав на недвижимость (сейчас она совершенно, как говорят некоторые англизированные коллеги, unreliable, она не обладает качеством достоверности, это выражается в том, что при совершении сделок с недвижимостью юристы пользуются не данными регистрации, а самостоятельно изучают цепочки переходов титулов на недвижимость).
После некоторой паузы, которую коллеги взяли для внутренних обсуждений, они честно мне признались, что все мои идеи очень хорошие и правильные. Но не своевременные. Потому что для того, чтобы их реализовать в проекте, надо обсуждать их с другими федеральными органами исполнительной власти (которые обозначаются на жаргоне разработчиков законов чудовищной аббревиатурой «ФОИВы»), а времени на это совершенно нет, потому что срок исполнения поручения начальства, велевшего принять закон не позднее такого-то числа, практически истек. «Когда-нибудь в следующий раз» — было сказано мне тогда.
Собственно, после этого все мои позитивные эмоции, связанные с открывшимся в 2014 году окном возможностей для переформатирования отечественной системы регистрации прав на недвижимое имущество во что-то хоть сколько-нибудь похожее на лучшие зарубежные образцы, закончились. Я в очередной раз убедился в том, что в России законы пишутся и принимаются не для того, чтобы реально улучшить институты (это разработчиков законов, как правило, не заботит), а для того, чтобы отчитаться начальнику о выполнении его поручения. «Нам нужны не хорошие законы, а законы, разработанные (принятые?) без нарушения срока исполнения поручения президента» — вот лозунг большинства отечественных «делателей законов».
Итак, обыватель вряд ли сможет прочитать и понять современные российские законы, так коряво, небрежно и с презрением по отношению к русскому языку они написаны! Достаточно сравнить, например, первоначальную редакцию Закона о защите прав потребителей (самого, пожалуй, «народного» законодательного акта) и Закон о потребительском кредите, принятого относительно недавно. Разница в текстах сразу же бросается в глаза: первый закон легко мог читать и понимать простой гражданин; для того, чтобы разобраться в хитросплетениях второго закона, требуется специальная подготовка в сфере банковского права.
Законов стало так много, что их количество превысило пределы когнитивного восприятия: обычный гражданин просто не сможет плечом повести, чтобы не нарушить что-либо. Здесь и проявляется вполне отчетливая зависимость, о которой говорит президентский совет: законов очень много, они сложные, граждане их не понимают и не знают. И потому не соблюдают.
Почему мы заболели «законореей»?
Как мне представляется, у описанной проблемы есть несколько причин той или иной степени масштабности.
Во-первых, у нас сегодня гипертрофирована роль закона. По идее законы – это довольно абстрактные правовые предписания, которые являются ориентиром для ежедневной социальной жизни и правоприменительных практик. Закон – не пошаговая инструкция, это, скорее, набор принципов, основных подходов и идей. В России же господствует идея о том, что для того, чтобы закон был хорошим, в нем «надо всё прописать» (я ненавижу это непрофессиональное слово – «прописать», так говорят только депутаты государственной думы и безграмотные чиновники!). Увы, это миф. «Прописать всё» в законе не получилось ни у кого (история юриспруденции знает несколько попыток сделать это, все они с треском провалились) и не получится никогда. Реальная жизнь – штука слишком быстрая, изменчивая, а потом законодатель в принципе не способен предвидеть все многообразие возможных жизненных ситуаций. Закон – как и автомобиль – устаревает в момент его «выезда» с «завода» (то есть, официального опубликования). Поэтому искусство законотворчества – писать так, чтобы, с одной стороны, предписания законов были достаточно абстрактны (чтобы не требовать через год 133-страничных поправок) и быть актуальными хотя бы пару-тройку десятилетий, а с другой стороны – в достаточной степени конкретны, чтобы выражать замысел законотворцев.
Кроме того, немалую «заслугу» в том, что наши законы постепенно превращаются из абстрактных правовых предписаний в увесистые инструкции на сотни страниц (как тот же несчастный Закон о регистрации недвижимости), имеет наше чиновничество. Вдохновляясь, видимо, советской парадигмой «а где это написано?», современный российский чиновник полагает, что если в законе не написано, что он в такой-то ситуации обязан сделать что-то, то у него этой обязанности нет. У чиновников совершенно отсутствует желание проявлять инициативу, делать что-то, что прямо не предписано им законом. (Разумеется, это может быть связано не только с обычной ленью, равнодушием, презрением к простым людям, но и боязнью быть обвиненным в коррупции).
Приведу простой пример, стараясь не вдаваться в утомительные юридические тонкости. В Земельном кодексе написано, что земельные участки, ограниченные в обороте, не предоставляются частным лицам в собственность. На практике возник вопрос: если у лица есть в собственности здание на таком участке, должен ли государственный орган предоставить этому лицу земельный участок в собственность, если вдруг участок попал в зону, где ограничен оборот земли? На мой взгляд, ответственный чиновник, который понимает, что он существует исключительно для того, чтобы делать благо членам общества, должен вынести решение о предоставлении участка, основываясь на простейшем рассуждении: раз у лица есть собственность на здание, то это уже само по себе означает, что он имеет исключительное право пользование участком. По большому счету, предоставление участка в собственность (разумеется, за плату!) будет не более чем юридическим оформлением уже сложившихся отношений, связанных с состоявшимся когда-то фактом строительства здания на государственной земле. Иными словами, прочитав норму Земельного кодекса, ответственный чиновник применит ее, истолковав ограничительно: «незастроенные земельные участки, ограниченные в обороте, не предоставляются частным лицам в собственность». Однако как много чиновников поступят именно так? Я думаю, что ни один. Почему? Да потому что такая «инициативность» может быть воспринята как коррупционное поведение. Да и вообще – зачем проявлять инициативу? Ведь рост по карьерной лестнице в подавляющем большинстве случаев от нее не зависит. Стандартное поведение чиновника в описанной ситуации будет таким: в предоставлении участка будет отказано со ссылкой на норму закона. Преодоление таких действий чиновника возможно либо expost оспаривание отказа в предоставлении участка в суде (что в последнее время стало делом очень непростым в связи с укореняемым верховным судом нашей страны паттерном, что государство всегда право), либо exante путем … принятия закона о внесении изменений и дополнений в Земельный кодекс, который бы внес ясность в ситуацию.
Таким образом, новый закон появится в результате простого нежелания чиновника правильно толковать действующие нормы.
Во-вторых, у нас совершенно неправильно устроен законотворческий (и законодательный) процесс. К сожалению, Конституция России закрепляет, что правом законодательной инициативы помимо президента и правительства (первый – явно лишний), обладают также все субъекты Российской Федерации, все депутаты думы и члены совета федерации. В итоге субъектов законодательной инициативы – чуть менее тысячи лиц. Они не только вправе вносить законопроекты в парламент, но они вправе также вносить предложения о поправках к рассматриваемым проектам. Это самое страшное, разрушительное их право! Даже если законопроект написан профессионалами (что сейчас зачастую бывает довольно редко, законопроекты пишут за деньги в пользу интересантов, причем делают это случайные, плохо образованные люди) в своем деле, даже если он безупречен на этапе внесения, сохранить эту безупречность при прохождении проекта в парламенте скорее всего не удастся, депутаты под давлением лоббистов всех мастей наверняка его испортят «ко второму чтению». Собственно, именно невозможность сохранить в чистоте изначальный замысел и юридическую технику законопроекта и есть главный дефект устройства законотворческого процесса. Мнение экспертного сообщества в глазах наших «законоделателей» не стоит ничего, ведь они – эксперты – могут помешать угодить заказчику («политическому» или «экономическому»).
В-третьих, наше законотворчество переходит в какое-то новое, не известное доселе правоведению качество – оно становится «событийным». В идеале законы – это максимально устойчивые тексты, принимаемые на десятилетия постоянного применения (достаточно вспомнить известные примеры: германскому Гражданскому кодексу более ста лет, французском – более двухсот, австрийскому – столько же)… У нас же последнее время все больше и больше законов принимаются «к событию»: это законы, принятые к саммиту АТЭС, к Олимпиаде, к Чемпионату мира, к расширению Москвы и т.д. Такой подход нарушает идею о том, что закон должен быть один, для всех и если уж не навсегда, то хотя бы на много десятилетий. И еще одна тенденция – формирование пласта законов, посвященных регулированию жизни не всех членов общества, а «спецсубъектам» — госкорпорациям, госчиновникам, госзакупкам, госсобственности и проч. Законодательный массив расслоился: есть законы для «патрициев», а есть – для прочего плебса.
В-четвертых, у нас до сих пор господствует совершенно отсталая система государственного менеджмента, основанная на принципе «поручение начальника – отчет исполнителя». Я не могу аттестовать себя как специалиста в сфере государственного менеджмента, но, насколько я понимаю, этот подход к государственному управлению безнадежно устарел. Зарубежная доктрина и практика государственного менеджмента сегодня во многом восприняла приемы управления бизнес-процессами: клиентоориентированность (клиенты – это граждане), целевой и проектный подходы, «приватизация» публичных функций – это все то, о чем рассуждают сегодня специалисты в сфере государственного управления.
Но в России до сих пор весь алгоритм работы чиновников по-прежнему (как и сотню лет назад) сводится к росписи начальником поручений (являющихся, в свою очередь, резолюциями на входящие бумаги) и контролю за сроками их исполнения. Легко заметить, что сегодня импульс для разработки очередного закона дает высокое начальство на основе, как правило, плохо проработанных докладов нижестоящих чиновников. Самое страшное для чиновника – вовсе не принять или предложить плохое решение какой-то социальной проблемы, а … не выполнить в срок поручение вышестоящего начальника. Поэтому для того, чтобы формально «закрыть» поручение разработать законопроект, чиновнику важно написать хотя бы что-то; качество написанного ни кого не волнует. В конце концов, даже понимая, что законопроект плох, его разработчики, над которыми висит «дамоклов меч» начальственного поручения, обычно говорят так: «Давайте внесем в думу как есть, а потом, ко второму чтению, через «своих» депутатов подправим».
Наконец, в России сегодня отсутствует какая-либо система мониторинга эффективности принимаемых законов: кто знает, насколько то обильное законотворчество последних лет, которым почему-то так гордятся председатели государственной думы, оказалось действительно эффективным? Насколько жизнь граждан улучшилась от того, что дума ежегодно извергает из себя полтысячи некачественных нормативных текстов? Ответа на этот вопрос не знает никто.
В-пятых, это активно насаждаемая нынешним российским политическим лидером философия этатизма, заключающаяся в том, что государство позиционируется как отец, строгий, но справедливый, всегда и во всем готовый прийти на помощь, подставить свое мощное плечо. В результате законотворчество становится все более и более основанным на идее государственного вмешательства во всё и вся: какие договоры следует заключать, куда ездить отдыхать, какие сайты посещать, какие фильмы смотреть, какие книги читать и проч. Это, разумеется, прямой путь в тоталитарное общество, из которого Россия, казалось бы, сбежала в начале 90-х. Вместо того, чтобы развивать частную инициативу (например, наделяя общественные организации широкими квазипубличными полномочиями по контролю за возможными нарушениями прав клиентов банков и застройщиков, потребителей, экологических стандартов и проч.), законотворцы при помощи законов «о государственной поддержке …» делают людей все более и более беспомощными, инертными и безынициативными.
В-шестых, у нас отсутствует политическая конкуренция на всех уровнях общественной жизни. Именно это и порождает описанное наплевательское отношение к качеству законопроектной работы. Какая разница, хорошо или плохо написан закон? Нужные депутаты вовремя нажмут нужные кнопки; нужные исполнители на местах сделают то, что от них потребуют вышестоящие начальники; беззастенчиво лояльные к бессменной уже в течение двух десятилетий власти суды все это «прикроют» именем Российской Федерации. Зачем напрягаться, ведь в следующий предвыборный цикл послушные бюджетники (на пару с ЦИКом) сделают нужный результат на парламентских и президентских выборах?! А ручная оппозиция в парламенте и слова не скажет об оглушительном текущем провале дурно написанных и наспех принятых законов. То, что основные средства массовой информации принадлежат государству или окологосударственным структурам, также не добавляет возможностей критикам нарастающего законотворческого зуда, не позволяет докричаться до общества и заострить внимание на проблеме «законореи». Условная “Программа «Время»”, демонстрирующая приятные картинки из парламента, сигнализирует обществу: «Все хорошо, мы о вас думаем, мы принимаем много законов, выпейте пивка на ночь и ложитесь спать».
Сфера изготовления законов в этом смысле ничем не отличается от сферы, скажем, изготовления той же колбасы (ср. колбасно-юридический каламбур Бисмарка, приведенный в качестве эпиграфа к заметке). Только конкуренция может заставить производителей колбасы стремиться делать свой товар все лучше и лучше. В отсутствие же конкуренции колбаса будет дурной. Равным образом дурными выходят законы у той власти, которая понимает, что и в следующем избирательном цикле она опять гарантированно получит свои 86%.
В-седьмых, у нас очень плохое юридическое образование. Подавляющее большинство выпускников юридических факультетов обучались не праву, а законам (путем зачитывания и комментарования текстов законов преподавателями). Для таких юристов «уход» в махровый позитивизм («где это написано?», «это не написано в законе») — это способ спрятать недостатки своего образования. Недавняя дискуссия о земельном участке как единственной недвижимой вещи хорошо это продемонстрировала. Если бы юристам на втором курсе рассказали бы, что есть несколько подходов к тому, что такое недвижимая вещь (только земля; только здание; и земля, и здание), то для них возникшая относительно недавно законодательная инициатива по введению модели единого объекта недвижимости (земельного участка с составными частями в виде зданий и сооружений) была бы хотя бы знакома. Незнакомое всегда вызывает отторжение, поэтому попытка объяснить, что модель единого объекта может быть обнаружена и в сегодняшней судебной практике у некоторых коллег порождает оторопь. А для того, чтобы оторопь прошла, нужны … что? Правительно! Поправки в закон…
Лечение «законореи»
Идеальное законотворчество должно выглядеть так: профессионалы-законотворцы, сосредоточенные в одном месте (это может быть министерство юстиции, законопроектный офис Правительства или еще какой-либо think tank), должны разработать на основе предварительных социологических, экономических и других эмпирических исследований, подготовленных представителями заинтересованной части общества (из-за текущих проблем, но не по указке вышестоящего начальства), высокопрофессиональный текст. Его в парламент должно вносить правительство, «прикрывая» законопроект авторитетом народного мандата, полученного на последних выборах руководителем правительства (в России это – де-факто – президент). И никто, кроме правительства не должен иметь право законодательной инициативы (при этом, разумеется, парламент может обязать правительство разработать тот или иной закон). Депутаты могут или в целом принять закон, написанный профессионалами, либо отклонить его. Никаких поправок депутаты (не будучи профессионалами в сфере права) вносить в текст, подготовленный юристами, не могут. Они – депутаты (то есть, общественники, спортсмены, певцы, бизнесмены и проч.) – будучи представителями общества, могут от лица общества либо принять, либо не принять законодательную инициативу правительства. В случае несогласия парламента с внесенным законопроектом, должна создаваться согласительная комиссия, которая будет обсуждать тот текст, за который парламент будет согласен проголосовать. Разумеется, текст будет основан на компромиссах, но юристы-разработчики проекта должны выразить готовность идти на них. В результате реализации такой модели законопроектная работа станет относительно неспешной, намного более основательной и профессиональной. Однако ее реализация, увы, невозможна без изменения Конституции страны.
Следует забыть о доктрине «государство-отец». Общество, управляемое и направляемое чиновниками, заведомо не перспективно, оно проиграет в глобальной конкуренции. Законы должны стимулировать и развивать частную инициативу. Рецепты для этого известны: введение присяжных по важным для всего общества категориям гражданских дел, внедрение доктрины т.н. «штрафных убытков», позволяющих обычным гражданам, чьи права были нарушены коммерсантами, наказывать тех рублем, легализация гонорара успеха, стимулирующего юристов оказывать юридическую помощь небогатым клиентам в расчете на участие в разделе выигрыша.
Для иллюстрации этой дихотомии «закон+чиновник vs частная инициатива» я приведу известный пример американского дела о горячем кофе. Многомиллионный (в долларах) штраф, взысканный старушкой, которая обожглась горячим кофе в ресторане быстрого питания, сделал для соблюдения температурного режима приготовления напитков всеми сетями фастфуда в США намного больше, чем сделал бы десятитысячный (в рублях) штраф, наложенный чиновником Роспотребнадзора за то же нарушение в России.
Понятно, что для реализации всех этих идей необходим суд, точнее так — Суд. По-настоящему независимый и профессиональный, то есть, такой, которого сейчас в России нет и создавать который надо будет в обозримом будущим по уже известным нашей истории рецептам (я имею в виду, разумеется, Великую судебную реформу Александра II).
При этом, разумеется, должны быть изменены и технические подходы к законотворчеству. В качества образца для подражания здесь есть опять же известные примеры из нашего старого дореволюционного опыта (хотя в европейских странах законотворческий процесс с технологической точки зрения устроен примерно также).
Прежде всего, разработка законопроекта должна начинаться с утверждения и концептуального согласования всеми заинтересованными участниками процесса набора принципиальных положений, на которых будет основан будущий закон. Их может быть 15-20, но они должны выражать некоторый фундаментальный «каркас», на который в дальнейшем будут «надеваться» конкретные нормы. Это позволит четко видеть цель, ради которой пишется закон, и последовательно идти к ней.
Далее. Пояснительная записка к законопроекту должна перестать быть той позорной страничкой формального и бессодержательного текста (как это есть сейчас), содержащей две фразы: (1) о том, «что сейчас все в соответствующей сфере плохо, а вот примем закон – и заживем», и (2) о том, что закон не потребует затрат из федерального бюджета (даже если он в действительности такие затраты потребует). Последняя хитрость обычно делается для того, чтобы не согласовывать законопроект с министерством финансов (у которого на все законопроекты (кроме президентских, разумеется) всегда один ответ: «денег нет»). Пояснительная записка должна быть постатейной и предельно детальной. Из нее должно быть понятно, почему разработчики законопроекта сформулировали норму таким образом, а не иначе. Почему был поддержан один подход и отвергнут другой и т.д.
Зачем нужен детальный текст пояснительной записки? Да потому что это уникальный инструмент в руках практикующих юристов, который позволит всем – нотариусам, адвокатам, судьям, юрисконсультантам, чиновникам и даже (!) прокурорам понимать и применять закон одинаково, в соответствии с замыслом его разработчиков.
Вспомните мой пример с нормой Земельного кодекса об ограничении оборотоспособности земельных участков. Если бы разработчики этого Кодекса оставили бы после себя подробную постатейную пояснительную записку, то в комментариях под соответствующей статьей законопроекта и было бы написано, что правила об ограничении оборотоспособности земельных участков задуманы как ограничитель для оборота незастроенных участков, и только.
Для примера могу привести такой исторический факт. Когда-то в Российской империи готовился проект Гражданского кодекса, первой кодификации гражданского права в России. Проект писали лучшие умы Империи в течение пары десятков лет. Итогом работы разработчиков стал великолепный 12-томный (!) «Проект Гражданского уложения с объяснительною запискою» общим объемом около 6 тыс. (!) страниц. Представим себе, что проект стал бы законом (в реальной истории этому помешали события 1917 года). Нотариус N при совершении нотариального действия столкнулся бы с тем, что он не смог уяснить смысл статьи ХХХ Гражданского уложения. Что бы сделал этот вымышленный мною нотариус Российской империи в вымышленном мною же ХХI веке? Правильно – он снял бы с полки соответствующий том объяснительной записки к Гражданскому уложению, прочитал бы полтора десятка страниц текста объяснений к непонятной ему статье, и … разобрался бы в том, что хотел сказать в ней законодатель. (Надо ли мне говорить, что примерно в том же ключе работали и продолжают работать разработчики законов в развитых западных юрисдикциях!)
Есть ли у современных российских правоприменителей инструмент, хотя бы близко напоминающий описанный мною? Нет, такого инструмента нет, и именно из-за этого сложилась известная поговорка про юристов: «два юриста – три мнения». Да, это так; но только в юрисдикции, в которой не умеют правильно писать законы. Единственная из известных мне попыток сделать что-то похожее на описанный выше подход — это Концепция совершенствования гражданского законодательства (2011 год), на основе которой в настоящее время осуществляется рекодификация российского гражданского права. Однако она представляет собой, скорее, что-то вроде предварительных набросков к реформе, но не объяснение разработчиками реформы текстов конкретных норм законопроекта.
Ну и, наконец, было бы совершенно замечательно, если бы по итогам года высшая судебная инстанция страны публиковала бы отчет, в котором бы она показывала, какие проблемы с принятыми законами обнаружились в судебной практике. Этот отчет мог бы послужить хорошим методологическим ориентиром для юристов, сосредоточенных в законопроектном центре, что, как и где следует «подкрутить» в принятых законах.
Перспективы лечения «законореи»
Как мне кажется, проблема низкопробного законотворчества в России не то чтобы созрела, она перезрела. Рецепты лечения проблемы, поразившей нашу Родину, давно и хорошо известны.
Но я почти убежден, что не только мой одинокий упрек, но даже и мощный и авторитетный окрик совета по кодификации останется не услышанным верховной властью. Зачем что-то менять? «И так сойдет», как говорил в одном старом советском мультфильме бездарный и ленивый мальчик. Ведь «правило 86%» никто же не отменял.
* я хотел бы выразить благодарность Сергею Васильевичу Сарбашу, судье ВАС РФ в отставке, за ценные советы и предложения, высказанные им при подготовке публикации.
Роман Бевзенко для ЗаконРу
