I. Регистратор в системе контроля и управления адресным пространством в сети Интернет
Распределение адресного пространства и передача полномочий по администрированию и управлению доменом на уровень, максимально приближенный к конечному пользователю регистрационных услуг (вплоть до его совпадения в лице владельца доменного имени), происходят вниз по «деволюционной» лестнице, ведущей вверх — к торжеству вещно-правового титула. Учитывая определенные историко-правовые предпосылки формирования и сохраняющиеся до сих пор организационные элементы зависимости DNS от единого центра принятия решений, находящегося в США (хотя и до некоторой степени глобализованного на основе концепции долевого участия в управлении сетью Интернет (или принципа многостороннего партнерства)), для более точного и адекватного понимания местоположения регистратора в системе управления доменным пространством необходимо представлять себе ее целостную схему построения <1>. Она выглядит следующим образом:
———————————
<1> См. более подробно: Даниленков А.В. Интернет-право. М.: Юстицинформ, 2014. С. 114 — 115.
1) Департамент торговли США;
2) ICANN (интернет-корпорация по присвоению имен и номеров — некоммерческая организация по законодательству Калифорнии);
3) (в отношении страновых доменов) уполномоченный орган в соответствующем государстве (в РФ в качестве национальной регистратуры (администратор национального домена) выступает Координационный центр национального домена сети Интернет, который по соглашению о взаимодействии между Минкомсвязи РФ и Центром от 07.04.2010 (по соглашению с ICANN) выполняет в том числе функции по обеспечению процесса регистрации доменных имен, разрабатывая правила регистрации доменных имен второго уровня в домене .рф, организации деятельности регистраторов и разработке правил работы регистраторов в системе регистрации, а также установления порядка их аккредитации);
4) аккредитованный ICANN (в отношении национальных (страновых) доменов — национальной регистратурой) регистратор доменных имен;
4.1) реселлер (факультативный уровень) — профессиональный участник рынка доменных имен, являющийся коммерческой организацией или физическим лицом — индивидуальным предпринимателем, одним из основных видов предпринимательской деятельности которого является регистрация доменных имен;
5) конечный владелец доменного имени второго уровня (регистрант);
5.1) пользователь субдомена, которому соответствующие правомочия по администрированию и управлению доменом третьего уровня делегированы регистрантом. Доктринальные рудименты концепции так называемого «разделенного пользования доменным именем» встречаются в некоторых зарубежных источниках <2>. В практике же регистрационного дела подобного рода модели в последнее время становятся явлением хотя и не повсеместно распространенным, но уже и не отдающим духом экзотики. Технология совместного использования доменного имени является реакцией интернет-сообщества на естественную ограниченность емкости доменных имен, что заставляет заинтересованных лиц искать способы идентификации (средства индивидуализации) своих компаний и бизнес-проектов в наиболее привилегированной доменной зоне .com уже не только на доменном уровне, а также на уровне субдоменов. Для сравнения: в зоне .com по состоянию на 31.12.2012 было зарегистрировано 106,2 млн. доменов <3>. Для сравнения: в зоне .ru регистрацией (по состоянию на хронологически близкий период — 1-й квартал 2013 г.) оказались охваченными порядка 4,5 млн. доменных имен <4>. В настоящее время (данные на 09.06.2014) в зоне .ru общее число регистраций составляет 4917368; в кириллическом домене .рф — 825586 <5>.
———————————
<2> Jacqueline D. Lipton. A winning solution for Youtube and Utube? Corresponding trademarks and domain name sharing / Harvard Journal of Law & Technology. Volume 21. Number 2. Spring 2008.
<3> См.: URL: http://www.verisigninc.com/assets/domain-name-brief-april2013.pdf (дата рецепции: 10.06.2014).
<4> URL: http://wwhois.ru/news-kolichestvo-domennih-imen-v-zone.html (дата рецепции: 10.06.2014).
<5> URL: http://statdom.ru/ (дата рецепции: 10.06.2014).
Это показывает крайне высокую степень «тесноты» в зоне .com и служит мощным стимулом для перехода части пользователей в субдоменную зону.
Правовым основанием и каркасом для деятельности регистратора в отношении общих доменов верхнего уровня (gTLD — все домены, кроме страновых (ccTLD) и международных доменов (IDN), например: .com, .net, .org, .biz, .pro и др.) служит заключаемое между ICANN и регистратором аккредитационное соглашение, которое должно инкорпорировать существенные условия, определенные базисным документом — Соглашением об аккредитации регистраторов (версия «2013 RAA» действует с 28.06.2013 для вновь статуированных или прошедших процедуру регулярной переаккредитации регистраторов). Внешним атрибутом институционализации регистратора служит логотип аккредитованного ICANN регистратора, который получившая статус организация вправе использовать во внешней среде, включая, прежде всего, размещение его на своем веб-сайте. Право использования товарных знаков (в виде изобразительного и словесного обозначений) предоставляется регистратору на основании неисключительной, не ограниченной по территории и безвозмездной лицензии на весь срок регистрационного соглашения исключительно для целей предоставления и маркетинга регистрационных услуг.
Пошаговая инструкция по аккредитации достаточно подробно и полно описана на сайте ICANN <6>.
———————————
<6> URL: https://www.icann.org/resources/pages/application-2012-02-25-en (дата рецепции: 11.06.2014).
Процедура аккредитации в части обязанностей организации-соискателя включает в себя:
— составление весьма исчерпывающего и детализированного резюме;
— внесение невозвратного сбора;
— предоставление финансовых гарантий и страхового полиса общего страхования ответственности (или эквивалентного ему вида страхования) с покрытием в размере не менее 500 тыс. долл. США (или иного документированного средства обеспечения обязательств, подтверждающего возможность получения такого полиса);
— обоснование операционных и технических возможностей осуществления регистрационной деятельности; а также
— разработку и представление потенциальным регистратором своего бизнес-плана.
В настоящее время, согласно официальной информации ICANN, в России действуют шесть аккредитованных регистраторов, выполняющих функции по регистрации общих доменных имен второго уровня в наиболее популярных зонах .biz, .com, .info, .net, .org.
Вообще, деятельность на территории РФ юридического лица (аккредитованного ICANN регистратора), которое осуществляет полномочия, изначально делегированные (через организационно-правовой «фильтр» иностранной некоммерческой организации) с публично-властного уровня другого государства, являет собой яркий пример и наилучшее доказательство одновекторной (или, точнее, праоднополярной) трансграничности системы управления Интернетом, заключающейся в сохранении доминирования, руководящей и направляющей роли в Сети со стороны определенного публичного правопорядка. При этом используется конструкция договорного (соглашение об аккредитации) ограничения правоспособности регистратора в рамках режима надзорного и контрольного (например, в форме приостановления/прекращения аккредитации) воздействия со стороны ICANN. В частности, пар. 5.9 Соглашения об аккредитации ограничивает размер ответственности ICANN перед регистратором суммой сбора за аккредитацию, уплаченной регистратором в течение предшествующего 12-месячного периода; накладываются определенные ограничения на коммерческие отношения между регистратором и его клиентом (запреты на регистрацию доменного имени без подтверждения оплаты (предоставления гарантий оплаты) регистрационного сбора; на безвозмездное продление регистрации за пределами пресекательно установленных сроков (пар. 3.7.4 — 3.7.5 Соглашения)) и т.д.
При этом заметим, что ICANN, по общему правилу, вправе взыскать с регистратора убытки в размере сумм разумных и прямых расходов на получение юридической помощи, административных издержек в целях принудительного исполнения Соглашения и т.п., а в случае неоднократного умышленного нарушения регистратором условия Соглашения сумма указанных выше расходов увеличивается в результате применения пятикратного повышающего коэффициента (штрафная неустойка).
Гражданское законодательство РФ устанавливает запрет на совершение сделок, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина под страхом их ничтожности, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Римское право допускало частичное ограничение (умаление) правоспособности (capitis deminutio minima), но оно, правда, также распространялось только на физических лиц. В то же время к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица и юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, указанный запрет не применяется. В силу п. 2 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом, что в системном истолковании с принципами свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ) и автономности воли участников гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1 ГК РФ) допускает принятие на себя стороной по сделке таких самоограничительных обязанностей и установление любых не противоречащих законодательству условий.
Поскольку регистраторами, согласно требованиям аккредитационной процедуры ICANN, могут выступать только юридические лица, то заключение Соглашения об аккредитации с включением в него некоторых условий, ограничивающих правоспособность регистратора, можно признать prima facie не противоречащим российскому праву. Однако это вовсе не исключает в определенных случаях возможность осуществления административного (например, по линии антимонопольных органов) или судебного контроля отдельных положений таких аккредитационных соглашений и практики их применения.
С другой стороны, наличие подобного рода ограничений не всегда может быть известно клиенту регистратора. Стандартная же проверка правоспособности (тест) хозяйственного общества (на примере хозяйственного общества) обычно заключается в проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, т.е. установлении юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью (ст. 49, 51, 52, 53 ГК РФ, ст. 32, 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; см. Постановление ФАС ВСО от 11.12.2008 N А33-4633/08-Ф02-6220/08 по делу N А33-4633/08 (Определение ВАС РФ от 14.04.2009 N ВАС-3982/09)). Поэтому с целью обеспечения наиболее полного информирования клиентов о реализуемых услугах и о статусе регистратора целесообразно размещать на сайте регистратора русскоязычную версию (типовую форму или даже сканированный вариант подписанного между регистратором и ICANN соглашения с возможным ретушированием положений, содержащих сведения, составляющие коммерческую тайну) Соглашения об аккредитации регистратора.
Вряд ли интересам конкурентоспособности российских регистраторов и развитию отечественной интернет-отрасли вообще отвечало бы введение определенных ограничений, публичных обременений или административно-правовых условий (лицензирование или аккредитация на национальном уровне, установление требований к организационно-правовой форме со специальной правосубъектностью и т.п.) создания и деятельности регистраторов общих доменов верхнего уровня в РФ. Однако разработка определенных стандартов функционирования таких специфических субъектов права, как доменные регистраторы, представляется вполне оправданной и даже целесообразной (например, для систематизации требований к сбору, хранению и обработке персональных данных клиентов; взаимодействию с управомоченными органами власти и управления и выполнению решений суда в части контроля за контентом поддоменных сайтов и т.д.). Необходимо наполнить реальным нормативным содержанием коллизионное соотношение между договором и законом, заключаемые российскими регистраторами соглашения об аккредитации, имея в виду, что:
— в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения», а также то, что по смыслу положений пар. 1.13, 3.4.3, 3.7.2 («Регистратор будет следовать применимому праву и нормативным установлениям органов государственной власти»); 3.7.10, 3.9.3 и др. Соглашения об аккредитации регистратор обязан руководствоваться нормами применимого права в своей хозяйственной деятельности и вправе ссылаться на нормы (в основном императивные) личного закона юридического лица (п. 1 ст. 1202 ГК РФ) для аргументирования своей правовой позиции по тем или иным вопросам перед ICANN.
II. Регистратор доменного имени и услуги связи
В силу п. 32 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» оказание услуг связи («деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений») отнесено к лицензируемым видам деятельности. Согласно же пп. «б» п. 4 пар. XVI Перечней лицензионных условий (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87) в качестве условия лицензирования телематических услуг связи указано «обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет».
Следовательно, предоставление доступа к сети Интернет подлежит лицензированию как телематическая услуга связи. Это подтверждается и на основании анализа судебно-арбитражной практики (Постановление ФАС УО от 05.05.2010 N Ф09-3150/10-С1 по делу N А60-1908/2010-С6; Постановление Девятого ААС от 30.06.2011 N 09АП-11410/2011-АК по делу N А40-14117/11-92-126; Постановление ФАС ЦО от 14.05.2010 N А64-7064/09, Постановление ФАС ВСО от 20.04.2010 N А10-5055/2009 и т.д.).
Однако далеко не повсеместно в правоприменительной практике проводится различие между интернет-провайдерами (операторы связи) и хостинг-провайдерами, которые услуги связи не оказывают. Иногда к «операторам связи» совершенно нелепейшим образом приравниваются даже регистраторы доменных имен.
Так, в ходе рассмотрения одного из бюджетных споров (см. решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-8668/2012 от 30.11.2012) суд не согласился с доводом стороны по делу о том, что «услуга по регистрации и продлению одного домена не относится к бронированию сетевых ресурсов, так как бронирование сетевых ресурсов — это бронирование интерфейсов подключения для осуществления присоединения к сети связи общего пользования, соответственно, регистрация домена не является услугой связи». Представляется, что Арбитражный суд Ярославской области сделал, по сути, не основанный на законе вывод о том, что услуги по регистрации домена могут быть отнесены к услугам по бронированию сетевого ресурса (указанный выше судебный акт оставлен без изменения Постановлением Второго ААС от 14.03.2013 и Постановлением ФАС ВВО от 10.07.2013 по делу N А82-8668/2012). При этом суды сослались на п. 221.3 письма Минфина РФ от 05.02.2010 N 02-05-10/383, которым расходы по оплате услуг по бронированию сетевых ресурсов отнесены к расходам на «Услуги связи», для косвенного обоснования своего крайне спорного (если не сказать — абсурдного) вывода о том, что регистраторы доменных имен оказывают «услуги связи».
В силу п. 221.3 указанного выше письма Минфина РФ плата за оказание услуг по бронированию сетевых ресурсов, необходимых для осуществления присоединения к сети общего пользования, формирует стоимость услуг, в том числе интернет-провайдеров. Однако суды не учли, что бронирование сетевых ресурсов по своей экономической сути является несамостоятельной акцессорной услугой, которая связана с техническим обеспечением возможности присоединения к сети, а никак не с предоставлением прав использования доменного имени второго уровня как регистрируемого объекта прав на основе гражданско-правовой сделки. Адресация к сетевому ресурсу может происходить посредством использования доменного имени третьего уровня; пользователем сетевого ресурса может быть лицо, которому права администрирования и управления доменом предоставлены на условиях аренды и т.д., в то же время регистратор доменного имени не обязательно оказывает услуги по интернет-провайдингу. В работе Ю.А. Васильева также отмечается, что «исходя из сущности отношений бронирование является дополнительным видом услуг, более того, оно сопутствует услуге по присоединению сетей оператора» <7>. Однако вряд ли можно согласиться с тем же Ю.А. Васильевым, допускающим, по сути, искусственное видовое дробление лицензируемых услуг не исходя из их экономического смысла, а исходя из диспозитивных возможностей сторон по заключению соответствующим образом опредмеченных договоров возмездного оказания услуг («при этом нужно помнить, что стороны свободны в заключении договора, операторы могут подписать соглашение о бронировании на свое усмотрение») <8>.
———————————
<7> Васильев Ю.А. Учитываем доходы и расходы по бронированию ресурса нумерации // Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. N 3. 2010.
<8> Там же.
Более того, отнесение регистрации домена к категории услуг по бронированию сетевого ресурса противоречит правовой природе доменного имени как самостоятельного объекта права нематериальной собственности <9>.
———————————
<9> См. более подробно: Даниленков А.В. Доменные имена и объекты гражданского права // Хозяйство и право. N 12. 2013. С. 40 — 46.
Такое понимание сущности доменного имени предполагает помимо всего прочего достижение конечного результата оказания услуги по его регистрации не позднее момента его делегирования клиенту, который становится, таким образом, субъектным носителем всего комплекса прав, обязанностей и ответственности в отношении самодостаточного в силу его оборотоспособности нематериального объекта интернет-права. Уже в момент собственно заключения регистрационного соглашения (не обязательно совпадает автоматически с моментом делегирования домена) определенные права требования к обязанному лицу — регистратору у номинального владельца домена появляются, однако их реализация возможна в рамках обязательственного правоотношения, которое с условной неизбежностью действия принципа надлежащего исполнения обязательств может привести к легализации вещно-правового титула на доменное имя (пп. 1 п. 1 ст. 8, ст. 309, 310 ГК РФ). Статистические данные подтверждают вышеприведенный тезис о самостоятельной ценности в качестве объекта права нематериальной собственности доменного имени как такового. По данным компании VeriSign Inc. (глобальная регистратура доменных имен в зонах .com и .net), приводимым в «Кратком отчете о состоянии отрасли доменных имен» (по состоянию на 31.12.2012): в зонах .com и .net количество одностраничных доменов составляло 21%; бессайтовых — 15%. При этом одностраничные веб-сайты, согласно используемой методологии, включают сайты в состоянии реконструкции и с так называемым (программным) «буклетным обеспечением»; парковочные страницы и онлайновые рекламные парковочные ресурсы, генерирующие прибыль <10>.
———————————
<10> URL: http://www.verisigninc.com/assets/domain-name-brief-april2013.pdf (дата рецепции: 10.06.2014).
Услуга по регистрации доменного имени не может быть квалифицирована в качестве услуги по бронированию сетевого ресурса, так как внесение учетных данных о клиенте (регистранте) в базу данных регистратора и делегирование ему доменного имени не означает автоматически предоставление услуг по хостингу сетевых ресурсов, которые оказывают интернет-провайдеры (а не регистраторы доменных имен, хотя последние могут оказывать подобного рода услуги в качестве дополнительного вида деятельности).
Полагаем, что административно-правовые императивные и предпосылки для отнесения соответствующего вида хозяйственной деятельности к числу лицензируемых, как правило, детерминированы совокупным негативным публично-правовым эффектом от деятельности субъекта в отношении неограниченного круга лиц. Поскольку регистратор доменных имен в силу особенностей его правового статуса и многочисленных ограничений его гражданско-правовой ответственности (в основном заимствованных из стандартов Соглашения об аккредитации регистраторов (версии RAA 2009 или RAA 2013)), то риски деятельности регистратора не требуют публично-правового вмешательства или общей превенции с помощью механизма лицензирования. Так, в частности, регистратор доменных имен, как правило, не несет ответственности за недобросовестные регистрацию и использование доменного имени. В доменных спорах в российских арбитражных судах он выступает обычно в качестве третьего лица без самостоятельных требований. В практике иных развитых правовых систем существуют господствующие прецедентные позиции о предполагаемой невиновности регистратора в случае киберсквоттинга его клиента (прецедент по делу Lockheed Martin Corporation v. Network Solutions, Inc., Case No. 97-56734; впоследствии он неоднократно подтверждался в практике американских судов) <11>. Хотя в некоторых случаях ответственность регистратора может быть установлена <12>.
———————————
<11> См.: Дело Petroliam Nasional Berhad v. GoDaddy.com, 737 F.3d 546 (9th Cir. 2013); а также интересные комментарии на тему концепции «вмененного нарушения» (contributory infringement) в праве интеллектуальной собственности применительно к администратору домена: Coleman Jane. Troubling Ninth Circuit Decision Forecloses Contributory Liability Actions Under the ACPA. URL: http://www.bna.com/troubling-ninth-circuit-p17179882307/#_edn14; а также: United States: Domain Name Administrator Not Liable for Contributory Infringement. Robert P. Felber, Jr. // INTA Bulletin. February 1, 2014. Vol. 69. No. 3.
<12> См.: Di Giacomo John. New trends in cybersquatting law: domain name registrars may be held liable for contributory infringement. Intellectual property magazine. January 2011. P. 38 — 39.
Возможность киберсквоттинга со стороны самих регистраторов существует, но благодаря принимаемым мерам со стороны ICANN (сокращение сроков бесплатной регистрации (add grace period) и т.д.) и сообщества регистраторов и т.д. общее количество случаев недобросовестной деятельности регистраторов имеет тенденцию неуклонного снижения. Так, согласно одному из исследований, при случайной выборке 100 доменных имен не обнаружено ни одного случая так называемых «опережающих сделок» со стороны регистраторов (недобросовестная практика регистрации доменов регистраторами на свои аффилированные компании или физические лица, при которой известный принцип «получает тот, кто первым пришел» извращается до состава недобросовестной конкуренции) <13>.
———————————
<13> См.: Edelman B. Front-running study. Testing Report, http:// www.icann.org/en/compliance/edelman-frontrunning-study-16jun09-en.pdf; June 2009; см. также Liu H., Levchenko K., Felegyhazi M., Kreibich C., Maier G., Voelker G.M., et all. On the effects of registrar-level intervention. In: Proceedings of the 4th USENIX Workshop on Large-Scale Exploits and Emergent Threats; 2011.
Осмысление и разрешение доктринальных проблем интернет-права, которые во многом причинно-следственно обусловлены специфическими особенностями правового статуса регистраторов доменных имен, позволяет применять на практике полученные результаты юридического анализа; избегать или минимизировать риски совершения ошибок в правоприменении, связанных с возложением на регистраторов излишних и противоречащих их правовой природе публично-правовых обременений; правильно определять хронологию юридически значимых фактов, связанных с конституированием такого вещно-правового титула, как право нематериальной собственности на доменное имя и т.д.
Список источников
1. Jacqueline D. Lipton. A winning solution for Youtube and Utube? Corresponding trademarks and domain name sharing / Harvard Journal of Law & Technology. Volume 21. Number 2. Spring 2008.
2. Васильев Ю.А. Учитываем доходы и расходы по бронированию ресурса нумерации / Ю.А. Васильев // Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. N 3. 2010.
3. Даниленков А.В. Доменные имена и объекты гражданского права / А.В. Даниленков // Хозяйство и право. N 12. 2013. С. 40 — 46.
4. Даниленков А.В. Интернет-право / А.В. Даниленков. М.: Юстицинформ, 2014. С. 11.
5. Di Giacomo John. New trends in cybersquatting law: domain name registrars may be held liable for contributory infringement. Intellectual property magazine. January 2011. P. 38 — 39.
6. Coleman Jane. Troubling Ninth Circuit Decision Forecloses Contributory Liability Actions Under the ACPA. URL: http://www.bna.com/troubling-ninth-circuit-p17179882307/#_edn14.
7. Robert P. Felber, Jr. United States: Domain Name Administrator Not Liable for Contributory Infringement. // INTA Bulletin. February 1, 2014. Vol. 69. No. 3.
8. The domain name industry brief. Volume 10 — Issue 1 — April 2013 / http://www.verisigninc.com/assets/domain-name-brief-april2013.pdf.
9. Edelman B. Front-running study. Testing Report. URL: http://www.icann.org/en/compliance/edelman-frontrunning-study-16jun09-en.pdf; June 2009.
10. Liu H., Levchenko K., Felegyhazi M., Kreibich C., Maier G., Voelker G.M., et all. On the effects of registrar-level intervention. In: Proceedings of the 4th USENIX Workshop on Large-Scale Exploits and Emergent Threats; 2011.
Правовой статус регистратора доменных имен (Даниленков А.В.)
